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Adozione mite: diritto alla continuità affettiva dei bambini affido familiare

Adozione mite: diritto alla continuità affettiva dei bambini affido familiare

La L. 19 ottobre 2015, n. 173, modificativa della L. 4 maggio 1983, n. 184, relativa al diritto del minore ad una famiglia, cita testualmente all’ art. 1 che “il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia” e che “le condizioni di indigenza dei genitori o del genitore esercente la potestà genitoriale non possono essere di ostacolo all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia…”. Con ciò  è stato sancito sancito un principio chiaro e condiviso da gran parte della giurisprudenza attuale, in base al quale la sola situazione di indigenza economica o la presenza di criticità personologiche di entrambi i genitori non sono sufficienti a far dichiarare, ex art 8 L. 4 maggio 1983, n. 184, lo stato di abbandono del minore quale requisito imprescindibile per l’adozione dello stesso. La carenza di assistenza morale e materiale da parte dei genitori del minore o dei parenti tenuti a provvedervi, dunque, non può ricollegarsi alla sola situazione di carenza psicofisica o economica dei membri del nucleo familiare, ma è necessario accertare, nel concreto, la capacità genitoriale di ognuno di loro e la sussistenza o meno di comportamenti oggettivamente pregiudizievoli per la crescita equilibrata e serena dei figli.[1]In tal senso si sono espressi anche i giudici della Corte di Cassazione, sez. I, con sentenza n. 26293, 18 ottobre 2018: “… ai fini dell’accertamento dello stato di abbandono quale presupposto della dichiarazione di adottabilità, non basta che risultino insufficienze o malattie mentali, anche permanenti, o comportamenti patologici dei genitori, essendo necessario accertare la capacità genitoriale in concreto di ciascuno di loro…”. Accertamento che dovrà essere necessariamente espletato effettuando un riscontro attuale e concreto della situazione presente e non passata dei genitori e parenti del minore, tenendo fortemente in considerazione anche la volontà di questi ultimi di recuperare il rapporto genitoriale. Quanto fino ad ora detto si inserisce nel mutato contesto in cui opera l’art. 315 – bis c.c. relativo ai diritti e doveri del figlio.

Tali diritti scolpiti nell’art 315 – bis c.c. rientrano a pieno titolo in quelli fondamentali della persona e sono dunque garantiti dall’art. 2 Cost. In tal guisa si evince chiaramente come il diritto del minore a crescere ed essere educato nella propria famiglia di origine, anche qualora questa fosse afflitta da carenze economiche e psicologiche che non siano però pregiudizievoli per il sano sviluppo dello stesso, sia ormai costituzionalmente riconosciuto.

Si impone, dunque, una nuova interpretazione giuridica della figura del figlio. Quella di un individuo non più ritenuto solo ed esclusivamente quale soggetto giuridico debole da tutelare, ma anche come titolare e portatore di diritti soggettivi che l’ordinamento è chiamato a salvaguardare e promuovere. In tal senso si è più volte espresso il legislatore, prevedendo una serie di misure di natura economica e non, che andassero a sostegno del nucleo familiare in cui il minore si trova. Tutto ciò al fine di tutelare il diritto del bambino a mantenere rapporti familiari con il nucleo stesso, ponendo la dichiarazione dello stato di abbandono ex art 8 L. 4 maggio 1983, n. 184, e il conseguente stato di adottabilità, come extrema ratioe solo qualora il recupero di un sano e proficuo ambiente di crescita per il soggetto da tutelare risultasse essere del tutto irrealizzabile.

Di tale avviso risultano essere una serie di pronunce della Corte Costituzionale, la quale ha derubricato il divieto previsto dall’art. 6 e 26 bis L. adoz., che impedisce alla persona singola di poter accedere all’istituto dell’adozione. Tale divieto è stato dunque reinterpretato in mero criterio preferenziale in favore di coppie che vogliano ricorrere all’adozione, e non come limite giuridicamente invalicabile per la persona singola. Difatti gli art. 29 e 30 Cost. statuiscono sicuramente una via preferenziale per l’adozione di un minore da parte di una coppia ove sono presenti entrambe le figure dei genitori, ma non certo un divieto imposto alla persona singola[2]. Assistiamo dunque ad una radicale trasformazione dei rapporti di genitorialità e di filiazione previsti dal nostro ordinamento[3].

Si va via via disgregando l’idea in base alla quale sussista un “diritto all’adozione” del singolo, che delegittimava e riduceva, invece, quello che è un vero e proprio diritto soggettivo costituzionalmente tutelato di ogni minore a mantenere i legami affettivi creatisi nel contesto familiare in cui ha vissuto. È da escludere la quasi automaticità della dichiarazione dello stato di abbandono del figlio in seguito a deficienze psicofisiche che colpiscono la famiglia di origine dello stesso, essendo ormai imperativo cercare, con tutti gli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento, di salvaguardare i legami affettivi in cui si sono svolti i primi anni di crescita del bambino.

Solo un’accurata, scrupolosa e pragmatica analisi del contesto familiare in cui si trova il soggetto da tutelare può evidenziare l’eventuale presenza di un nesso di causalità tra la condizione attuale di genitori o parenti dello stesso e l’eventuale pregiudizio arrecatogli. Solo in quest’ultimo caso sarà possibile procedere alla dichiarazione dello stato di adottabilità del minore ex art. 8 L. 4 maggio 1983, n. 184 con conseguente rottura dei legami affettivi con il nucleo familiare originario. Il caso che ci occupa è stato più volte riportato e pacificamente sostenuto oltre che dai tribunali italiani, anche dalla Corte EDU e dalla Corte di Strasburgo, le quali, contribuendo ad un’evoluzione già in atto dell’istituto della famiglia sempre più ampio, variegato ed estendibile a più soggetti giuridici, imperativamente mettono al centro dell’istituto dell’adozione la più totale contezza dell’interesse superiore del minore. La Corte EDU in particolare, nell’accogliere un ricorso presentato da una coppia di genitori italiani che aveva optato per la gestazione surrogata in Russia, e in virtù della quale era stata stabilita dai tribunali italiani l’impossibilità di adottare un minore in così tenera età per contrarietà a principi e norme imposte dall’ordinamento italiano, sentenziò circa l’eccessiva lesività delle disposizioni dei tribunali nazionali per violazione dell’art 8 CEDU. I giudici ritennero, dunque, che la previsione di dichiarare lo stato di abbandono del minore fosse di portata eccessiva, in quanto non teneva conto del supremo interesse dello stesso a vivere e mantenere contatti con la coppia coniugale di origine, anche se di fatto essi non fossero i genitori naturali.[4]In conclusione il risultato di questa evoluzione giuridica in materia di famiglia pone, giustamente, maggiore attenzione a quello che è il supremo interesse del minore a crescere in un ambiente sano e profittevole per il suo sviluppo, a prescindere sia dallo ius naturaedi chi è chiamato a prendersene cura, che dall’eventuale stato di indigenza psicofisica o economica che può affliggerli.

[1]Cass. Civ. Sez. 1, sentenza n. 26293, 18 ottobre 2018

[2]Corte cost., sentenza n. 183, 16 maggio 1994

[3]Convenzione dell’Aja, 29 maggio 1993

[4]Corte EDU, ricorso n. 25358/12, 27 gennaio 2015

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